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法学博士论文写作一般有哪些常见方法

所属栏目:硕士论文规范 发布日期:2019-05-19 10:57:33 论文作者:佚名

本文是法学博士论文写作方法概述,从博士论文的评价、法学博士论文的研究方向及法学博士论文问题的构成要素分析三个方面对法学博士论文的选题及写作方法进行了概述。

一、对博士论文的评价

今天之所以定这个题目,是因为我参加了几次博士论文答辩,对博士论文的写作有点看法,得出的结论可能是以偏盖全。今天我是以一个毕业十年的老博士的身份谈谈自己的看法。通过对不同学校的博士论文所做的比较,发现了一些共同的问题。从总体上来说博士论文的质量是越来越高。北大老师指导论文的质量上也是越来越高,具体表现为:

在论文的写作的方法上比较新,观点比较新。北大有好几篇博士学位论文写得相当成功,博士论文成为这些博士进行学术的一个新的起点。你对博士论文的研究有可能是从一个小点开始,但是它以后可能作为你的学术研究的起点。北大有的博士论文已经达到与国外同行对话的水平。

目前,博士论文的评审是由五位专家匿名评审,从反馈的意见来看,有的论文不尽如人意。有的匿名评审人对北大的博士论文的质量是有意见的,有的博士论文即使匿名评审人同意其答辩,但是给的具体分值不高。

我们的论文的质量与现有的社会科学所达到的水平不相适应,其原因是法学不是一门自给自足的学科。当年马克思从法律系转到另一个系,是否可以说明法学是不是一门自足的科学?法学到底走向何方?现在最热门的是诉讼法学界和民法学界。现在是法典满天飞。我们能否把我们的研究限制在推动立法的修改上?立法对策上?如果把法学研究局限在为立法提供对策上,就会出现这样的问题:立法一修改,法学家的书都得跟着修改。我们刑法学界学者已经有了困惑。我们诉讼法学界现在是言必称英美法系,或言必称大陆法系。中国的问题层出不穷,但少有人对此进行深入研究。如,几年前的王海现象,说明了我们中国民法学中没有惩罚性赔偿。如果民法学界对此问题不加以关注,还何谈研究民法学?目前,我们博士论文的最大特点是教科书体例:一是体系很大。如,我在某大学参加了一次民诉博士论文的答辩,该名博士一上台就大谈概念,我对此毫不客气进行了批评。) 

你花如此大的时间谈概念、谈一些基础问题,太小看我们答辩老师的水平。教科书体例的特点是没有创新。一个香港的学者批评大陆博士论文的特点是缺少一根红线;没有自己的创新,最多是一种综述。这样的论文能叫博士论文?因为你没有创新。教科书体例的最大的特点是资料积累。把这些资料加以收集有没有必要?正文中一定要体现自己的创新之处。我们现在是强调博士论文的创新。我的体会是资料是用来为自己论文的论证服务的。

如以前我写过一篇"第三公法体系"的文章(劳教体系)。"第三公法体系"是游离于诉讼之外。如果你没有一个恰当的研究方法,对此问题你就无法进行下去。我发现了一个问题,找到了一个创新点,一篇伟大的作品就出现了。西方国家是一元化国家,中国是三元化国家。中国刑事处罚,行政处罚是互相分离的。中国是强调定性的。越是惩罚严厉的法律,越应该受到监督。

当你有一个三元公法体系之后,所有的资料就可以为你所用。如民告官就相当于再审:因为民告官案件不停止执行,不是再审是什么?我们对诉讼法的修改可以发现到"官告民"。如果你对这些问题弄清楚后,所收的资料就可以为你所用。可以用理论,用假设来利用资料。我们之所以没有摆脱教科书式的博士论文的写作,可能是受英美和大陆法系的影响。

二、社会科学视野下的法学研究

目前,我们法学研究的一个最大的问题就是定位在对策法学上。其特点就是研究历史,古为今用。对待比较法学就是引进。比如,民法就是引进德国法。一些研究民法的人言必称德国,民法上的一些概念都带有民国的气味。对策法学是目前研究法学的一个走向,对策学在中国有几千年的历史,受儒家思想的影响。我们现在动不动就搞策论,搞策论是出不是大师的。目前我们法学存在进入中南海现象;进在人民大会堂现象。我们现在有一些人喜欢充当法学之父。

中国政法大学江平教授对自己的总结是:对法学没有研究,只是参加过几部法典的编纂。法学家把自己的研究建立在官员上,太可悲了。我参加过刑事诉讼立法,我感觉是只能参与立法而不能充当立法中的一个角色。策论第二个缺陷是实用主义。学术不是以有没有用作为评价标准。贝卡利对法学的影响非常大,使他成名仅是一本小册子,他论证了一种思想,影响了很多人。另一个对法学: 影响比较在的是帕克教授,他写了《刑事惩罚的限度》,迄今为止,英美法系国家研究刑法的人是言必称帕克。他们的文章基本上没有策论。他的论文至今引用率是最高,原因是他对现在的法学研究的模式进行了反思。对"对策法学"的反思,我个人最大的感受是96年刑事诉讼法修改的。我当时参加了中国政法大学一个文件的修改。当时对审判方式的改革基本上是群情激奋。对审判方式应不应该改?为什么要改?主要是为了解决法官的预断。当时在回答怎么办时,大家异口同声主张应引进英美的审判的方式。理由是我们属于大陆法系传统,所以应引进英美法系的审判的方式。对美国法系的偏爱,是我们中国一个有意思的现象。从现在看来,我们96年刑事诉讼审判方式的改革基本上是失败:证人不出庭作证,法庭审判仅靠念笔录,如何进行讯问?法官的专横在"刘涌案件"中得到了集中反映。

民众理想的审判方式与法学所要求的审判方式有重大的距离,审判方式改革一个最大的原因是对审判方式存在的问题没有发现。问题没有发现,就进行改革,其结果必定是失败的。我不反对对策法学,但必须在发现问题的前提下,才能进行对策法学的研究。而且对策法学太主观。目前诉讼法学界分为三派:保守派;激进派;中间派。现存来看:左中,右都没有发现问题。人过五十是不谈改革的,当然,小平是例外的。过于主观的判断,缺少客观性,使我们对许多问题的研究缺少科学性。

许多博士论文的写作带有综述性的味道。在十年以前综述性的研究是铺天盖地。不光

是法理学,法史学也在搞教科书式的研究。如,《法律与革命》这是一本比较有影响的翻译著作,如果该书仅是资料的积累,就不会吸引人。写文章关键是要有红线,否则,太浪费了。有的法史研究者可以说是达到著作等身,但你问他对法学有什么贡献?就很难说了。

法学与哲学应有所区别。我们现在最大的误区有三个:一是概念游戏。只有概念没有现象。张五常有一句名言:最蠢的学者是研究没有发生过的问题。我参加过北大一个本科生的论文评奖:有一位同学写了一篇研究老子有关道的文章,他的这篇文章,所有参加答辩的老师都看不懂,他为此感到很悲哀。我对他说:不仅你悲哀,我们也感到悲哀。

现在有一种非常令人困惑的现象:一些研究法理的大学者写出来许多让人看不懂的文章。我认为真正的法理学应该是从部门法中提炼出来的,但我们研究法理学的人很少研究部门法。今天法理学界对司法实践中经常发生问题缺少研究,缺少普遍性的解释,因而其研究没有生命力。

目前我们博士论文缺点:缺少问题意识,重复前人的劳动;缺少创新;与社会科学格格不入。我们现在说出来的话,与经济学等学科不能对话。北大一位教授总结:在中国研究法学,目前已不存在缺少资料的问题,但缺少对问题的研究。问题遍地都是―――从土地到知识产权问题。唯独缺少科学的研究方法,难以与世界同行对话。我们法学界缺少大师级人物。

三、社会科学视野下法学博士论文研究方向

一些法理学者认为规范法学不能失范,他们认为研究法学重存规则。社科法学者认为不能这样研究。我个人认为主要是社会法学是研究方法对法学的冲击。现在的法学论文的研究方法已经改变了。

法学不能独立于社会科学之外,它与人文科学不同。求真是社会科学与自然科学的相同点。对社会科学的解释最复杂。如果我们只是把法律当作规则,法律就没有意义。法学的重要之处是法条背后的东西。立法者改变法律是很容易,但要改变法律背后的精神、文化、习惯是很难的。我认为规范法学没有失去它的生命力。实际上,医生所开的药方就带有对策法学的味道。法学中也有基本原理的研究,也有理论的研究。关键是研究规则如果没有理论的支撑,对规则研究能走多远?中国的法治是在废墟上建立起来的,所以,必定要移植外国法制,但移植到一定程度就要研究移植本身的问题。一个得不到实施的法律就不如不要它。规范法学有它存在的价值,但必须与社会科学结合起来。

法学研究的使命:法学的研究与社会科学有共同之处。有人认为法学中有些东西可以用科学的方法进行研究,使法学与社会,经济能沟通。

什么叫解释?解释是很容易引起歧义的一个概念。在中国解释往往等同于辩解。其实解释是中性,它有三层含义:解释是什么?比如说物权法,对现有的土地国有化就解决不了。大量问题出现,解释为什么会发生?应该怎么办?不了解问题严重性的人,就在于不了解问题,就在于对问题为什么发生没有认识清楚。我们有些媒体报道:经过七天七夜的突审,犯罪人交待了问题。如有人认为用律师在场可以解决刑讯逼供的问题,其实这是不现实的,关键是对刑讯逼供存在的原因没有清楚。

解释的最高境界,是提出了一种理论模式。如,有学者对五家法院进行调研,但他的结论不具有普遍性。对问题的研究归属是解释,我们把解释称之为科学。解释构成科学,这研究的基础。

博士论文的定位:硕士阶段是学习研究方法,是个练习写文章的过程。博士论文是要创新的,至少在一个问题做出一定的贡献。创新的标准:

一定提出新的问题,没有问题意识,恐怕在选题上就是失败的。没有问题意识的博士论文不就是一个综述?你要研究苏力的法学思想,就得在中国大背景下进行研究。要是没有问题研究,你的文章不就变成了苏力传?

一定要有基本的问题意识,要直接切入正文。什么意思?法学论文一定要从总量控制出发。应该有最基本的研究方法,在此基础上展开分析论证。要提出假设,没有假设,没有问题,那么文章就是缺少红线。要有基本的证伪的方法。学会对自己的理论用证伪方法来检验自己论文,提出假定来反对观点,来检验自己论文。

创新包括:观点创新、视野创新、方法创新。问题是研究的起点,多少年来,我们许多学者主张能要把所有问题研究个透。问题意识:问题从何而来?人类研究科学要想发现一个真正的问题,从何而来?在一个小孩眼中,满世界都是问题。但对大人来说不是问题。初学者满眼是问题,但他发现不了问题。问题的标志是一个对本学科前沿理论都了解的人,用现有的方法解决不了,就有可能产生问题。如,在诉讼法学界研究《国家赔偿问题》,我们用刑诉理论解释不了,用行政诉讼也解决不了。如,美国没有国家赔偿。但是国家赔偿有个问题没有解决,都是适用违法责任原则。这在行政法学界没有问题。问题是我要提出刑讯逼供的问题,如,杜培伍。问题是公安干警违法致人伤残,为什么要国家赔偿呢?警察违法怎么变成了国家责任。你对此如何解释?解释不了。有人用代位赔偿理念来解释。为什么国家对他的民事责任进行买单,但为什么不给他的刑事责任也买单?你这样一想,问题就出来了。

问题从何而来?问题在司法实践中。我觉得许多从科班出来的人,需要补补司法实践的课。美国人做学问都是从最高法院的判决书开始。从实践中能提出问题的人不多。中国没有判例制,但最高法院判例值得研究。

还可以从规则中发现问题。刑事诉讼法中有许多规则,但违反规则,法律没有规定制裁的后果,这样的规则还是不是规则?我们许多法律规定没有规定制裁体系。如证人应该出庭作证,还是停留在口号上。证人出庭其实是涉及整个刑事诉讼的一个大问题。

对此证人出庭问题可以产生以下思考:证人是义务是什么?证人出庭是谁的责任?证人不出庭的后果是什么?证人不来有没有后果?要不要给被告人以救济的途径?由于你对以上的问题都没有规定,还有谁愿意出庭?

问题可以从法学争论中发现;从思潮中发现。如"侵权法"在中国不发达,但中国的刑罚很发达。犯罪是从侵权中分离出来的,为什么中国有发达的刑罚责任,而没有发达的侵权责任。我们可以发现一个问题:国家对待犯罪与侵权的态度是不同的。刑罚的功能及目的与侵权法是不同的。在这些理论背后,能不能发现问题?刑事附带民事诉讼的目的就在于消灭民事诉讼。

再如,法律真实与客观真实,争论到最后,其实就是研究方法上的问题。如,美国对

辛普生案件判决的思维模式在中国是行不通的,我们许多案件都是普通人的思维方式干预了法院的审判。法律思维就在于不考虑动机、目的,只考虑证据。老百姓的思维方式与法律的思维的方式存在重大区别。

四、法学博士论文问题的构成要素分析

我说的问题不是小孩所谓的问题,而是一个真正的问题。一个真正的问题必须有一定的覆盖面。一开始写论文的人可以从小问题出发,小问题背后一定要牵扯出大问题来。如,"笔录"是个小问题,但它能牵扯上一个大问题。我最近写了一篇文章,从中得出一个结论:中国现在没有审判。我的结论就是从研究"笔录"开始的,我们目前的法庭变成一个对笔录确认的程序。

问题必须与本领域中重大的理论相联系,才能做出大的贡献。如,二审,中国的法院审判,对二审基本上是不开庭审理。最高人民法院宣布所有死刑的案件都应该开庭。中国法院在再审程序中是不开庭的,在做司法解释时也是不开庭的。

必须是现有的领域中的理论解决不了才叫问题,我始终认为国外的资料是帮助你的你得有一双火眼金睛,帮助你发现问题。如,我与一个研究生讨论改变罪名问题的写作。

我认为他没有发现问题。你文章的新意在什么地方?你得与别人写的文章有所区别。对变更罪名的批评是没有争议的,但不能仅此而已。你应该看看最高法院如何解释变更罪名的理由。你对最高法院的提出的变更罪名的三条理由是如何看的?当前法学界对变更罪名问题有不同的观点。英美是程序上变更,大陆法系是实体变更。中国法院在变更罪名上是不中立的。

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