星火论文网,覆盖经济、管理、教育、医学、建筑、艺术等700余专业30余万篇硕士毕业论文和职称论文免费参考!

行政管理论文6000字(优选范文)

所属栏目:行政管理论文 发布日期:2021-01-26 16:40:53 论文作者:佚名

行政管理论文6000字第一篇

论文题目企业动产抵押登记规则的立法冲突与对策


摘    要: 企业动产抵押登记的地域管辖问题在理论和实践中存在一定的争议。我国立法对这一问题的规定虽然具有一定的现实合理性, 但从整个动产抵押登记制度来看, 现行法律体系内存在着冲突。本文由境外企业以其境内动产设定抵押但却遭遇无法登记的情况着手, 分析企业动产抵押登记的现状和立法冲突, 认为单一动产抵押登记地管辖规则是引发企业动产抵押登记管辖法律适用冲突的主要原因。并提出理清动产抵押登记和查询之间的关系、构建全国统一动产抵押登记查询系统以化解冲突。

关键词: 企业动产抵押; 抵押登记管辖地; 统一动产抵押登记查询系统;

动产抵押不需移转抵押标的物就能担保债权, 抵押标的物的用益权能和交换价值权能都得到充分利用, 既能满足资金融通需求, 又使物的正常利用不受影响, 对企业而言是十分理想的担保方式。依据《动产抵押登记办法》 (以下简称《办法》) 第2条规定, 企业动产抵押登记应向抵押人住所地的县级工商行政管理部门申请办理。而境外企业欲以其存于境内的生产设备设立抵押为境内关联企业向银行贷款提供担保时, 由于在境内无住所地, 其向抵押财产所在地县级工商部门申请登记不符合《办法》的管辖规定。实践中, 登记机关常以抵押人住所地不在辖区内、不符合登记管辖为由不予办理, 境外企业面临因抵押权无法登记而只能放弃以动产设定抵押担保的困境。

若因无法登记抵押权而导致企业放弃动产抵押做担保的方式, 将在很大程度上影响企业的融资能力和效率。本文以境外抵押人就其境内动产设定抵押而无法登记的问题为切入点, 就我国现有的企业动产抵押登记地规则做一点浅薄的讨论。

一、企业动产抵押登记管辖的法律适用矛盾

现行动产抵押登记从管辖规则上看, 存在着法律适用矛盾。《担保法》第42条将企业动产固定抵押登记管辖机关规定为抵押财产所在地的工商行政管理部门, 而《办法》却将抵押人住所地工商行政管理部门规定为企业动产抵押登记管辖机关。虽然按法律位阶原则, 《担保法》的规定应优先于《办法》而适用, 但实践中却存在着法律适用的矛盾。具体而言, 这种法律适用矛盾主要体现在如下两个方面。

其一, 从法律法规的相关规定来看, 《物权法》第179条从正面对抵押人作出了界定, 即为担保债务履行, 在不转移财产占有的基础上, 与债权人缔结抵押合同以特定财产为债权人的债权提供担保的人。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第3条从反面确定了禁止充任担保人的主体, 即国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体在非法律规定的情况下提供担保, 担保合同无效。也即, 法律上禁止充任担保人的主体不能作为动产抵押人。1依据物权法定原则要求, 物权的具体类型、数目限制以及权利人可以享有的各种物权的内容必须由法律强制规定外, 还要求当事人按照法律规定的类型和内容行使物权和为关于物权的法律行为, 如设立、转移、变更物权等。2抵押权作为物权的重要组成部分, 其创设也不外如是, 动产抵押权设立的主体、客体和内容均应遵从物权法定原则。而物权法定的“法”应理解为狭义的法律、行政法规和最高人民法院的司法解释。3我国调整物权关系的法律是《物权法》与《担保法》, 纵观法律、行政法规和最高人民法院司法解释层面, 未有任何条款对动产抵押人的国籍或注册地作出限定。因此, 境外企业以其存于境内的动产设定抵押担保的行为符合我国物权法律规定, 且当境外企业与债权人结成的抵押合同生效之时起, 动产抵押权即已设立。基于动产抵押不移转担保标的物占有的特性, 登记是动产抵押权的唯一公示方式。“物权公示的目的在于使当事人以外的第三人知悉该权利的存在, 因而要借助于占有或登记等外部手段。”4“在现代动产担保交易法则中, 作为公示手段之一的登记本身并不是目的, 而仅仅只是抵押权人据以控制交易风险的工具”5, 是动产抵押权得以对抗善意第三人的要件。在不确定动产抵押人是否已有或还将有其他债权人时, 抵押权人若想确保自身的优先受偿权得以实现, 必然选择办理动产抵押权登记。

故从法理上讲, 境外企业可以用其存于境内的动产为境内其他企业设定抵押担保, 但在实践中却将遭遇无法登记的情况。抵押当事人依法缔结抵押合同、抵押权业已生效, 实际操作中依据登记规则却无法完成抵押权登记。这种抵押人在实体法上享有的权利被程序法否决的结果, 是《办法》与《担保法》在企业动产抵押登记地管辖规则上冲突的体现。类似的程序规则与实体权利相冲突的情况, 恰恰证明当前调整动产抵押登记的法律体系内部有冲突、逻辑不周延。

其二, 从法院裁判案例来看, 各地法院对企业动产抵押登记地域管辖问题的法律适用不一致。有法院适用《担保法》第42条 (5) 5之规定来认定企业动产抵押的地域管辖资格。如徐某与武城县工商局工商行政登记纠纷一案中, 法院适用《担保法》规定认定财产所在地工商管理部门为企业动产抵押登记的适格主体。6也有法院适用《物权法》第189条及《办法》第2条之“抵押人住所地管辖”规则。如日立租赁公司与蓬江区市场监督管理局工商行政登记纠纷案, 一审法院认定了抵押人住所地工商行政管理部门的登记管辖资格。7值得一提的是, 在该案二审判决书中, 法院的裁判文书遣词暧昧, 适用《办法》“抵押人住所地”登记管辖规则的同时, 以“辖区内的动产”作为认定登记部门管辖权的标准。8这种表述虽然回避了《办法》与《担保法》的适用冲突, 却失之于说服力。

企业动产抵押登记规则的立法冲突与对策

在石林下部龙煤矿与周某等金融借款合同纠纷再审案中, 最高人民法院在再审裁定书中写道:“本院认为……该抵押应为动产抵押, 应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。”9裁判文书中未明确点明适用的法律依据, 但显然没有适用《担保法》“抵押财产所在地”登记管辖的规定。该案作为最高法院的公报案例, 最高法院对企业动产抵押由“抵押人住所地”登记管辖的默认, 实际表明了最高院对企业动产抵押登记地域管辖的态度, 即适用“抵押人住所地”登记管辖规定。

总之, 在《办法》与《担保法》关于企业动产抵押登记地规定的冲突问题上, 尚未有法院在裁判中对此作出明确的法律适用选择。最高人民法院虽在发布的指导案例中默认了“抵押人住所地”登记管辖规则, 但也未明确排除适用《担保法》相关规定。企业动产抵押登记管辖的法律适用矛盾在司法实践中依然存在。

二、企业动产抵押登记地规则的立法冲突

在企业动产抵押登记问题上, 《办法》突破《担保法》的“抵押财产所在地”管辖规则, 改为“抵押人住所地”管辖。有观点认为, 为配合《物权法》的实施, 国家工商行政管理总局在《企业动产抵押物登记管理办法》基础上制定的《办法》, 参照他国相关经验, 在登记内容 (事项) 、登记程序和登记审查等方面作了进一步简化, 虽然《办法》突破了《担保法》关于动产抵押登记机构和动产抵押人的限制, 但在一定程度上契合了动产抵押登记的功能。10《办法》“准确的反映了《物权法》与《担保法》之间关于动产抵押登记的功能变迁, 在动产抵押登记行政纠纷中可以参照适用”。11也有观点认为, 《物权法》虽重新对担保物权体系做了梳理, 但立法上并未充分协调动产固定抵押和动产浮动抵押两者之间的关系。《办法》作为行政规章, 突破作为其上位法的《担保法》的规定是不适当的。12更激进的学者认为, 《担保法》颁行至今已逾20年, 无论从立法理念还是法律构架上看, 该法都与当前社会经济发展需求颇有差距。13故《物权法》以第189条界定了其与《担保法》的关系:二者规定不一之处, 适用物权法。但《物权法》未作规定之处, 在《担保法》有相关规定而又并未明令废止的情况下, 究竟应适用《担保法》还是在《物权法》之后颁布的配套法律规定, 学界和实务界至今仍未达成共识。事实上, 《办法》采取“抵押人住所地”登记规则有对动产抵押登记和查询效率的追求, 但其实际效果有待商榷。

(一) 更改动产抵押登记地的价值考量

对比国家工商行政管理总局发布的各版本动产抵押登记规章可发现, 动产固定抵押的登记规则存在着从抵押财产所在地管辖到抵押人住所地管辖的变化。笔者认为该变化可能有以下原因:

第一, 从《担保法》配套规则到《物权法》配套登记规则的变化。《物权法》施行前, 所有版本的《企业动产抵押物登记管理办法》均以《担保法》规定的“抵押物所在地为企业动产抵押登记管辖地”。《物权法》颁布同年, 国家工商行政管理总局第30号令发布《动产抵押登记办法》, 依照《物权法》第189条对动产浮动抵押登记的规定, 将《担保法》既有的动产固定抵押和《物权法》新增的动产浮动抵押的登记管辖地均统一为抵押人住所地。虽然操作性配套规章跟随其上位法改变是应有之义, 但对于上位法未规定而其他法律又有明确规定的部分, 以部门规章突破法律的规定并不妥当。

第二, 立法基于“便利第三人查询”的价值取向, 对动产抵押登记管辖地的重新考量。抵押财产所在地登记管辖在实践过程中被发现会增加成本、降低效率。登记的主要目的是公示, 是为了让潜在交易人能以更低的成本查询抵押登记资料, 以保障交易安全。若抵押登记资料存放地是抵押物所在地的工商局, 基于动产极易流动的特征, 无论法律是否要求动产办理所在地变更登记, 对潜在交易人而言, 查询成本都较高。“这种增加交易成本的制度设计在一定程度上背离了抵押登记制度的本旨, 陷动产抵押制度于不彰。”以14企业登记注册机关为企业动产抵押登记机关, 在一定程度上可以克服动产流动性带来的高查询成本的弊端———相对人只须到企业注册机关申请, 就能一站式查到该企业全部动产之上的抵押权负担。这种方式比通过抵押物所在地作为连接因素去获知动产抵押登记资料的所在地更为安全和便捷。15

第三, 降低登记机构的工作成本。由于动产的分散性特征, 一个企业往往在不同地区保有动产, 于抵押财产所在地办理登记不能将同一企业的不同动产抵押权整合集中公示, 从整体层面看可能会造成不同机构的重复登记和多次登记。若以抵押人住所地管辖登记, 则能在一定程度上改变这种现状, 从总体上降低登记机构的工作成本。

综上分析, 《办法》突破《担保法》规定, 基于立法价值取向和实务操作效果两个层面的理由将企业动产固定抵押登记管辖地变更为抵押人住所地有一定的合理性。

(二) “抵押人住所地”登记规则的制度成本

动产抵押权登记的目的仅在于使第三人知悉物权状态、固定抵押权人优先受偿的顺位, 从而“对抗善意第三人”对该物权的妨碍。既如此, 制度设计自然要让相关权利人能以更便捷的方式、更低的成本查询动产上既存权利负担, 否则公示即丧失其制度价值。与抵押财产所在地登记相比, 《办法》将动产固定抵押登记管辖地更改为抵押人住所地的制度成本主要在于:违反法律位阶原则, 不惜以下位法突破上位法规定, 导致司法审判和实务操作中产生争议和法律适用困惑;而其主要追求的价值和利益则是实现“低成本查询”和“低成本登记”。从制度成本与收益的角度出发, 这种更改利弊如何, 值得探究。

第一, 抵押人住所地登记并未从根源解决查询和登记成本高的问题。首先, 企业以原材料、半成品和产品等流动性强且易于分散的动产设定抵押时, 抵押人住所地登记为利益相关人和抵押当事人提供了比以财产所在地登记更为便利的查询和申请办理方式, 第三人能一站即知企业所有动产的物权状态与既存权利负担, 杜绝了动产分散而使查询遗漏的风险;同时, 抵押当事人仅需向一个登记机构申请即可办理分处异地不同动产的抵押登记。直观地看, 确实降低了利益相关人和抵押当事人的查询、登记成本。但据银行及工商行政管理部门的实践经验来看, 我国当下以原材料、半成品和产品等动产设定抵押的情况并不普遍。“在当下的动产抵押制度的背景下, 银行对于抵押品种的选择是十分谨慎的”16, 银行通常倾向于选择易于估价、容易变现且价格波动不大的动产;“前来办理动产抵押登记的抵押物基本上以机器设备为主, 其他动产如原材料、半成品、产品等相对较少”。这种现实状况成因复杂非本文讨论之要, 却能从另一个角度验证:基于流动性、分散性较强的动产而设计的抵押登记管辖制度, 在降低成本和提高效率的层面上, 理论与现实差距甚大。其次, 抵押人住所地登记管辖虽一定程度降低了第三人的查询成本, 却很可能增加抵押当事人登记的成本。对抵押权人而言, 抵押物权属和价值的真实性是影响其是否接受抵押担保最关键的考量因素。谨慎的抵押权人在设定抵押权前, 为确认抵押物真实状况常需到抵押物所在地现场调查。当抵押人住所地与抵押财产所在地不同时, 抵押权人完成抵押物调查后还需奔赴异地办理抵押登记, 无疑增加了登记成本。

第二, 仅以抵押人住所地作为动产固定抵押登记地, 会导致动产抵押权登记缺漏的情况发生。如前所陈, 一些在境内没有登记注册而又符合设定动产抵押条件的企业, 若欲以其境内所存动产为境内其他企业的债务设定固定抵押, 极有可能会因抵押权无处登记而被债权人拒绝以这种方式提供担保。这种登记程序规则上的缺漏明显降低境外企业为境内企业提供担保的效率, 且有以程序法规定否定实体法权利的嫌疑, 不但有违物权法定主义精神原则, 也与世界经济一体化的趋势相悖。

综合考量之, 仅以抵押财产所在地或抵押人住所地为登记地的登记管辖模式在节省成本、提高效率的制度价值追求上, 实际效果并不如人意。单纯将企业动产固定抵押管辖地更改为抵押人住所地非但未从本质上解决登记制度低效的问题, 还引发了新问题。从制度的成本———效益角度来看, 《办法》关于动产固定抵押登记对《担保法》的突破利小于弊。

三、动产抵押登记地规则的法律适用冲突矫正

如上所述, 《办法》突破《担保法》规定, 将企业动产抵押登记地规定为“抵押人住所地”的做法不但在实践中引发了法律适用的冲突, 从效果看还增加了制度成本。从长远看, 保证法律体系的一致性和协调性是最根本的解决方法, 但在法律体系彻底理顺之前, 笔者认为主要应从以下两个方面对企业动产抵押登记地的法律适用冲突做矫正。

(一) 完善企业动产抵押登记规则

《办法》第2条规定:“企业、个体工商户、农业生产经营者以《中华人民共和国物权法》第180条第1款第4项、第181条规定的动产抵押的, 应当向抵押人住所地的县级工商行政管理部门办理登记。”在具有实际操作性的部门规章和法律对企业动产抵押登记管辖规定不一致的立法现状下, 作为企业动产抵押登记办理主管机构的各地工商行政管理部门实践中均是严格按照工商行政管理总局的规定和态度执行管辖的。

从各地的操作实践来看, 企业办理动产抵押登记有三种模式:

第一种是传统的线下申请、线下办理。如上海市工商局于其官网上写明:企业以其合法动产设定抵押的, “应当向抵押人住所地的县级工商行政管理部门办理登记。”17

第二种为线上申请预审、线下办理模式。以广东省大多县市动产抵押登记办理流程为例:第一, 申请人登录广东省网上登记注册业务系统;第二, 登记机关对申请人提交的材料进行预审;第三, 预审通过后, 申请人将上传系统的申请材料及“网上申报企业动产抵押登记预审通知书”打印纸质文件, 并提交到登记窗口办理相关登记事项。18关于线下办理的受理地点, 据笔者查询, 均为抵押人住所地。如广东省工商局官网发布的“全省通用事项办事指引”中明确:“抵押人为企业的, 由其营业执照所载明的住所 (经营场所) 所在地的县级 (含县级市、区) 工商局办理。”19广州市工商实务操作规定“动产抵押登记工作按属地原则办理, 即由企业住所地的区市场和质量监督管理局合同管理部门办理。”而深圳市市场和质量监督管理委员会在动产抵押设立登记办事指南中, 进一步明确将“抵押人必须是住所地在深圳市行政辖区内的企业”作为企业办理动产抵押登记的受理条件。北京市工商行政管理局在其官网发布的《动产抵押登记须知》中明确, 企业办理动产抵押登记应向抵押人住所地的工商分局申请。20笔者曾致电北京市东城区工商管理分局合同科, 询问注册地不在该辖区而动产存放于辖区内的企业抵押人是否可以办理动产抵押登记, 答复曰登记办理机构须依法行政, 严格按照《办法》规定的抵押人住所地工商部门管辖受理。

第三种为线上申请, 线上办理模式。如南京市工商局已实现动产抵押登记线上办理。“企业只需要登录南京市工商局官方网站, 进入‘网上办理’板块的‘网上动产抵押’项目登记相关信息, 即可查看系统操作流程及相关说明。企业网上动产抵押登记评估通过后一个工作日, 其抵押登记情况即在企业信息公示系统进行公示。”

综上, 无论登记机关采何种登记模式, 都是依照《办法》之规定以抵押人驻于辖区范围内为受理前提。而按依法行政原则, 登记机关应依据法律法规的规定取得和行使其行政权力。故在《担保法》也对企业动产抵押登记作出规定的前提下, 抵押财产所在地的登记机关亦应受理企业动产抵押登记申请。为保障实务和法律的一致性, 在《担保法》废除前, 《办法》应完善动产抵押登记规则, 将抵押财产所在地工商行政部门与抵押人住所地工商行政部门一并列为企业动产抵押登记的受理机关, 由登记当事人选择二者中于自身联系最密切或最便利之地申请动产抵押登记, 并由实际登记机关抄送另一地登记机关备案以便查询。这种做法一方面化解了企业动产抵押登记的法律适用冲突, 另一方面也从便利当事人的层面提升了制度效率。

(二) 构建全国动产抵押登记查询系统

企业动产抵押登记制度的构建, 应以便于第三人高效查询为首要价值取向, 但也应考虑到抵押当事人登记的实现和便利, 我国当前的企业动产抵押登记规则在这一方面就略显薄弱。

一方面, 仅以抵押人住所地为企业动产抵押管辖地很可能会增加抵押当事人动产抵押的设立成本;且境外企业以其境内动产设定抵押时亦会存在无法登记的情况, 而这种合法的实体权利因程序规则而无法实现的状况没有合法、合理基础。另一方面, 动产抵押登记的登记行为和查询行为是由不同主体分别实施的两种独立行为, 因此登记地与查询地也不必然应当同一。当前动产抵押登记的登记地和查询地合二为一的主要原因在于登记簿即是查询簿的现实状况。我国动产抵押登记构建的是一个纸质化的登记系统, 基于该系统而生的登记资料是有形资料, 不但不利于形成资料库进行数据共享, 更因登记地保管登记簿而限定了查询地, “给登记信息查询工作带来了很大的困难。”“在纸质登记模式下, 由于借助人工查询手段无法实现对登记资料的快速和低成本检索, 因此严重影响了动产交易的效率。同时, 动产的流动性也使得以往按行政区划构建的动产抵押登记系统在提供查询服务时存在较大的局限性。”21

与此相反, 基于互联网的登记查询系统不但能改变因登记地保管登记资料而限定查询地的现状, 也弱化了动产流动性对登记和查询的影响。当全国统一动产抵押登记查询系统建成后, 第三人无须到抵押人住所地工商行政管理部门进行查询, 且抵押动产无论流动到何处, 均不影响其物上权利负担的公示。而当动产抵押权查询不受地域限制后, 当前动产抵押登记地须设于抵押人住所地的主要考量因素就不复存在, 立法应当许可抵押当事人选择与其联系最密切的所在地办理登记。“全国工商行政管理系统的电子政务改革已经完成, 在此基础上搭建电子化的登记系统已不存在技术上的障碍。”且笔者获悉, 国家工商行政管理总局已着手搭建“全国动产抵押登记管理系统”, “通过建立互联网动产抵押登记系统, 为动产抵押当事人提供便利条件, 可以随时掌握全国动产抵押的现状与动向, 并通过全国范围的信息共享, 减少因为诸如‘一物多保’等原因对企业 (银行) 带来的经济风险, 促进资金融通和商品流通, 保障债权的实现。”

综上, 我国企业动产抵押登记地管辖规则在当前法律体系内存在冲突, 这种冲突虽有其现实性基础, 但切实阻碍了企业以动产抵押担保的融资路径。《办法》作为规范工商行政管理部门动产抵押登记行为的部门规章, 突破《担保法》规定更改企业动产抵押登记管辖地的做法, 并未实质性化解当前法律体系的冲突, 也未从根源上提升动产抵押登记的查询效率。构建一个全国统一的电子化动产抵押登记系统不但可以淡化我国法律体系在动产抵押登记地法律适用的冲突, 而且各国实践均证明, 以电子化动产抵押登记系统取代纸质化登记系统将有效的降低登记和查询成本。因此, 构建一个基于互联网的全国动产抵押登记查询系统, 且完善相应操作性规则势在必行。

注释

1 高圣平:动产抵押登记的审查责任——基于裁判分歧的分析与展开[J], 法学评论 (双月刊) , 2018, (01) .

2 孙宪忠:德国当代物权法[M], 法律出版社, 1997, (79) .

3 屈茂辉:物权法·总则[M], 中国法制出版社, 2005, (83) .

4 徐海燕、柴伟伟、冯建生:动产担保权公示及优先顺位规则研究[M], 法律出版社2016, (121) .

5 高圣平:动产抵押登记的审查责任——基于裁判分歧的分析与展开[J], 法学评论, 2018, (01) .

6 徐秀英诉武城县工商行政管理局 (工商行政登记纠纷案) 一审行政判决书, 案号: (2017) 鲁1428行初2号。值得注意的是, 本案中抵押人住所地与抵押财产所在地同一。抵押当事人在武城县工商行政管理局办理企业动产抵押登记, 既可认为适用《担保法》第42条规定, 亦可认为适用《动产抵押登记办法》第2条之规定。法院适用《担保法》的“抵押财产所在地登记管辖”确认武城县工商行政管理局的执法主体资格的背景是抵押人住所地管辖与抵押财产所在地管辖并无1211实质性冲突。

7 日立租赁 (中国) 有限公司诉江门市蓬江区市场监督管理局 (工商行政登记纠纷案) 一审行政判决书, 案号: (2015) 江海法行初字第118号。

8 日立租赁 (中国) 有限公司诉江门市蓬江区市场监督管理局 (工商行政登记纠纷案) 二审行政判决书, 案号: (2015) 江中法行终字第137号。

9 石林县下部龙煤矿与周某某等金融借款合同纠纷再审案, 案号: (2015) 民申字第681号。

10 高圣平:金融担保创新的法律规制研究[M], 法律出版社2017, (259) .

11 高圣平:动产抵押登记的审查责任——基于裁判分歧的分析与展开[J], 法学评论 (双月刊) , 2018, (01) .

12 刘璐:程序意义上的动产抵押登记制度——兼评<动产抵押登记办法>[J], 暨南学报 (哲学社会科学版) , 2009, (01) .

13 孙宪忠:中国物权法总论 (第3版) ]M], 法律出版社2014, (163) .转引自高圣平:金融担保创新的法律规制研究[M], 法律出版社2017, (275) .作者于本书中提出“参与立法的主流学者已经明确指出, 《担保法》中担保物权的规定几乎全部废止。”13

14 高圣平:金融担保创新的法律规制研究[M], 法律出版社2017, (261) .

15 高圣平:动产抵押登记制度研究[M], 中国工商出版社2007, (467) .

16 李东骏:银行业中动产抵押权的现状探究, 法制博览, 2014, (03) .


行政管理论文6000字第二篇

论文题目:“第二含义”商标的判断探析


摘    要: 第二含义”商标可以成为注册商标已被各国商标法和世界公约所认可, 我国《商标法》第11条第二款也有相关规定。我国现行《商标法》及《商标审查及审理标准》对判断“第二含义”商标的规定过于笼统和原则化, 法官的司法裁量权过大, 对具体案件的裁量标准不一, 导致相似案件的判决结果迥异。借鉴美国的司法实践, 在我国对描述性商标的认定和“第二含义”商标的证明制定详细、合理、易于操作的参考标准, 为“第二含义”商标的司法认定提供统一标准。

关键词: “第二含义”商标; 描述性商标; 司法认定;

一、问题的提出

世界上几乎所有国家的商标法和国际条约都规定, 申请注册的商标应当具有显着性, 即消费者在购买商品或享受服务时, 能够通过该商标区分商品或服务的来源。这是商标最主要的功能, 也是商标获得保护的基础。对于那些直接表示商品质量、原料、功能、产地等特点的描述性商标, 由于本身不具有识别商品或服务来源的功能, 因此原则上不可以注册。但是各国商标法和国际条约又有例外规定, 当上述描述性商标通过使用获得“第二含义”, 使消费者对该商标与某种商品或服务建立起特定联系后, 该商标就可以成为注册商标。我国《商标法》第11条第二款也有“第二含义”商标可以注册的规定。法律之所以保护“第二含义”商标, 是因为这类商标通过长期的使用, 使原本不具备显着性的商标与消费者之间建立了特定的联系, 消费者看到这类商标首先联想到的是商品或服务的特定提供者。因此“第二含义”商标通过使用获得了显着性。

在司法实践中, 法官常常要判断一个描述性商标是否通过使用产生了“第二含义”, 获得了显着性, 进而可以成为注册商标。法官对于“第二含义”商标的判断非常重要, 一方面这关乎商标使用人是否可以获得注册商标专有权, 另一方面也关乎其他竞争者的利益, 因为一旦描述性商标成为注册商标, 那么原本属于公共领域的描述性词汇就成为了私有权利, 其他竞争者再使用这些词汇时就要小心谨慎, 不然很容易造成侵权。因此法官对“第二含义”商标的判断不仅关乎私人利益, 更关乎公共利益。我国自2001年修订《商标法》时增加“第二含义”商标规定至今, 司法实践中已出现如“小肥羊”案、“解百纳”案等重大案件。但笔者认为由于我国现行《商标法》及《商标审查及审理标准》对判断“第二含义”商标的规定过于笼统和原则化, 法官的司法裁量权过大, 对具体案件的裁量标准不一, 导致相似案件的判决结果迥异。相比之下, 美国经过长期的司法实践, 对相关规定更加完善与合理。因此本文试图借鉴美国的司法经验, 对我国司法实践中出现的重大案件进行分析, 希望能为我国“第二含义”商标的司法认定提供帮助和启发。

二、描述性商标的判断

1976年美国第二巡回上诉法院的Friendly法官在Safari案中, 将组成商标的各种文字按照显着性的强弱程度由低到高分为五类。第一类是属名, 即通用名称, 该名称唯一的含义就是用来称呼该类商品, 因此无法起到区分商品来源的作用;第二类是描述性词汇, 这类词汇原则上也无法区分商品来源, 因为它们只是在叙述商品的特点;第三类是暗示词汇, 这类词汇虽然也涉及商品的特点, 但相比描述性词汇要隐蔽, 消费者要经过一定的想象和思考才能察觉其要暗示的含义;第四类是任意词汇, 这类词汇虽然有自身含义, 但与指定商品无任何联系;第五类是臆造词汇, 该类词汇是商家为了用作商标而专门编造的没有任何含义的词汇。其中后三类词汇被认为具有固有显着性, 可以直接注册为商标, 而第一类通用名称永远不能成为注册商标, 第二类描述性词汇只有在取得了“第二含义”后才能成为注册商标。[1]45-46

通过上述的分类可以发现, 对描述性商标的判断至关重要。某商标所使用的词汇如果属于后三种词汇, 则具有内在显着性, 因而无需证明存在“第二含义”即可注册。如果界定为通用名称, 则无论如何都不可以成为注册商标, 即使获得了注册, 也应当被撤销。同时任何人都可以自由使用通用名称, 不会发生侵权。如果某一商标的词汇被界定为描述性词汇, 即该商标是描述性商标, 想要获得注册, 则必须证明存在“第二含义”, 即使成为了注册商标, 其他人在合理使用的范围内使用该商标的词汇, 也不构成侵权。通过上述分析可以看出, 只有描述性商标才有证明存在“第二含义”的必要。因此判断某商标是描述性商标是证明“第二含义”存在的前提。

然而词汇与词汇之间的界限是模糊的, 因此描述性商标与通用名称、暗示性商标之间的界限也是模糊的, 将商标进行上述分类, 与其说是分类还不如说是一种指南, 与其说是对商标的界定毋宁说是一种建议, 毫无疑问, 对它们的界定和适用是非常困难的。1我国《商标法》将描述性商标规定为“仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点”, 结合《商标审查及审理标准》“仅直接表示”是指“商标仅由对指定使用商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量或服务内容、质量、方式、目的、对象及其他特点, 具有直接说明性和描述性的标志构成或者商标虽然包含其他构成要素, 但整体上仅直接表示。”我国法律对描述性商标的界定较为笼统和原则化, 不利于法官对具体案件的实际运用。相比之下, 美国在大量的司法实践中逐渐确定了界定描述性商标的判断标准, 其中美国第五巡回法院在“fish-fri”案2中总结的判断描述性商标的四种方法最具影响力。

“第二含义”商标的判断探析

第一个标准是“字典含义标准”, 字典对特定词汇的定义是公众对该词一般含义的最恰当和最相关的表象。3第二个标准是“想象力标准”, 如果一个词汇需要想象、思考和理解才能得出该产品性质的结论, 那么该词就被认定为暗示性词汇。4相反, 如果消费者不需要联想就可以把一个词汇与商品的特点联系起来, 那么这个词就是描述性的。第三个标准是“竞争者在商业上是否有可能需要用它来描述其产品”。5描述性词汇由于直接表达了商品或服务的特点, 以至于其他厂家在销售类似商品时, 也常常使用该词汇来描述产品。第四个标准是其他人在类似产品或服务上使用该词汇的程度。其他人在类似产品或服务上使用该词汇的程度越高, 该词汇属于描述性词汇的可能性就越大。

通过上述四个标准可以看出, 美国在司法实践中判断是否属于描述性商标, “最关键的就是分析构成商标的词汇与该商品或服务之间的关系, 如果关系非常密切而直接, 则为描述性商标, 反之则不构成。”[2]142而四个标准则是从四个不同的角度分析商标所使用的词汇与商品或服务的密切程度。利用上述判断描述性商标的四种标准分析我国司法实践中影响较大的“小肥羊”案和“解百纳”案, 也许会为我国判断描述性商标的司法实践提供一些启发。

(一) “小肥羊”案

“小肥羊”案的影响波及全国上千家企业, 涉案标的高达近60亿元人民币, 是我国商标法中影响深远的案件。“小肥羊”案中一个非常重要的争议焦点就是“小肥羊”商标是否是涮羊肉餐饮服务的通用名称或描述性商标。不同法院给出了不同的判断。石家庄中级人民法院认为, “小肥羊”系对一、两岁小羊的习惯叫法, 其用在涮羊肉的餐饮服务行业只是体现了该服务的内容和特点, 不具有显着区别性特征……全国有众多餐饮企业在使用“小肥羊”这一名称, “小肥羊”在涮羊肉餐饮行业已被普遍使用, 仅根据“小肥羊”并不能区分服务的来源……综上, “小肥羊”并非小肥羊餐饮公司知名服务的特有名称, 而是涮羊肉餐饮服务行业的通用名称。6而河北省高院认为“小肥羊”是内蒙古小肥羊公司特有的服务商标。7北京市高院则认为“小肥羊”并非“涮羊肉”这一餐饮行业的固有名称, 也并不构成本商品或服务的通用名称, 但其又确实表示了“涮羊肉”这一餐饮服务行业的内容和特点。内蒙古小肥羊公司通过经营, 使“小肥羊”获得了“第二含义”, 成为可以注册的商标。8

同一个商标不同法院就给出了不同的判决, 一方面由于通用名称与描述性商标的界限模糊, 商标的判定的确困难;但更主要的原因在于我国没有统一的评判标准, 法官的自由裁量权较大。同案不同判, 会削弱司法裁判的公信力。采用美国判断描述性商标的四种方法来分析“小肥羊”案, 可以使我们对案件有更深刻的认识。

首先是“小肥羊”的字典含义。我国当前的权威字典中没有对“小肥羊”一词的定义, 但根据法院的判决, “小肥羊”是内蒙古自治区某一地区对一两岁小羊的习惯叫法。9笔者认为仅根据某一地区的习惯叫法无法判断“小肥羊”是否属于描述性商标, 因为该习惯叫法具有区域局限性, 如果该商标纠纷案仅发生在内蒙古有此习惯叫法的地区, 那么“小肥羊”无疑属于描述性商标, 但本案涉及全国各地使用“小肥羊”商标的企业, 因此某一地区的习惯性叫法不具有说服力。

其次是“想象力标准”。在我国“涮羊肉”是一种非常普遍的餐饮方式, 全国各地都有吃“涮羊肉”的饮食习惯, 而“涮羊肉”的主要食材是羊肉, 将“小肥羊”作为“涮羊肉”餐饮服务的商标, 消费者很容易将“小肥羊”与“涮羊肉”联系起来。这种联系是紧密而直接的, 几乎不需要任何想象和思考。因此根据想象力标准, “小肥羊”无疑是描述性商标。

再次是“竞争者在商业上是否有可能需要用它来描述其产品”标准。在“小肥羊”案中, 使用“小肥羊”商标的企业除内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司 (以下简称内蒙古小肥羊公司) 外, 还有河北汇特小肥羊餐饮连锁有限公司、陕西小肥羊实业有限公司、西安小肥羊烤肉馆、内蒙古华程科贸有限公司等遍布全国的近上千家企业。也就是说, 除了内蒙古小肥羊公司外, 其他经营者也会使用“小肥羊”来描述自己的商品或服务。这从侧面说明, 除内蒙古小肥羊公司外, 其他企业也认为使用“小肥羊”描述自己的产品或服务是非常好用的。虽然还有很多词汇可以描述“涮羊肉”餐饮服务, 但小肥羊作为涮羊肉的原材料, 肉质鲜美, 是很多消费者的首选。因此, 使用“小肥羊”来描述“涮羊肉”餐饮服务, 有很大的优势。因此按照第三个标准, “小肥羊”是描述性商标。

最后一个标准是其他人在类似产品或服务上使用该词汇的程度。这个标准与第三个标准关系紧密, 根据第三个标准的分析, 全国有上千家企业使用“小肥羊”商标, 这足以证明其他人在类似产品或服务上使用“小肥羊”一词的程度之高。内蒙古小肥羊公司认为自己最先使用“小肥羊”商标, 而其他企业使用“小肥羊”商标是抄袭自己的商标, 对此笔者不敢苟同。因为1999年9月13日包头市小肥羊酒店 (内蒙古小肥羊公司的前身) 成立之时, 该酒店只是注册资金为8万元的规模较小的企业, 其影响力自然有限, 全国各地使用“小肥羊”商标的企业, 有的成立于1999年之前有的成立于1999年之后, 很难确定究竟是谁抄袭谁。笔者反而认为, “小肥羊”商标之所以在全国具有影响力, 很大程度上是全国数千家使用“小肥羊”商标的企业共同努力的结果。因此按照第四个标准, “小肥羊”仍然是描述性商标。

当然根据美国司法实践的四个标准的判断结果与北京高院的判断结果一致, 都认为“小肥羊”属于描述性商标, 所不同的是判断的过程。由于我国没有具体的判断标准, 北京高院的判决书中只有“但其又确实表示了‘涮羊肉’这一餐饮服务行业的内容和特点”10这一句关于描述性商标的判断。相比之下, 美国司法实践的四个判断标准, 判断的角度更加全面, 分析得更加具体和细致, 更具有说服力。

(二) “解百纳”案

用相同的方法也可以分析我国被誉为“中国葡萄酒业知识产权第一案”的“解百纳”商标案。本案的争议焦点之一是“解百纳”是否为葡萄酒商品的通用名称或者描述性商标。

首先是“字典含义标准”。本案最有争议之处就在于相关工具书、专业书籍对“解百纳”“cabernet”的解释没有统一的结论。一部分工具书和专业书籍将cabernet解释为葡萄的品种, 一部分则没有。11笔者认为, 虽然相关工具书和专业书籍对“解百纳”“cabernet”是否是葡萄的品种未形成统一结论, 但上述观点均属于学术观点, 对“解百纳”含义的确定起决定作用的应该是国家标准、技术规范的相关规定。根据质量监督检验检疫总局和中国国家标准化暂理委员会发布的GB15037-2006葡萄酒国家标准和国家经济贸易委员会公布的《中国葡萄酒酿酒技术规范》, 酿酒葡萄的品种中没有关于“解百纳”的记载, 葡萄酒的分类中也没有“解百纳”的记载。也就是说, 根据国家标准和技术规范的规定, “解百纳”不是通用名称或者描述性商标。

其次是“想象力标准”。不同于“小肥羊”商标, 消费者可以不假思索地将“小肥羊”与涮羊肉餐饮服务联系起来, “解百纳”与葡萄酒的联系并不紧密, 笔者认为如果没有企业的广告宣传, 即使消费者进行了联想和思考, 也未必能将“解百纳”与葡萄酒联系起来。据此, “解百纳”不是描述性商标。

再次是“竞争者需要标准”。本案中, 除烟台张裕集团有限公司 (以下简称张裕公司) 外, 还有中粮长城葡萄酒 (烟台) 有限公司、山东威龙集团公司、中粮酒业有限公司、中法合营王朝葡萄酿酒有限公司等企业使用“解百纳”商标。虽然有多家企业使用“解百纳”商标, 但笔者认为不能因此断定“解百纳”与葡萄酒的联系紧密而直接, 以至于一部分企业在描述自己产品时, 喜欢使用“解百纳”一词, 进而认定“解百纳”为描述性商标。因为张裕公司早在1937年就经当时的中华民国实业部商标局批准, 正式注册了“解百纳”商标。建国后张裕公司曾于1959年、1985年和1992年三次向国家商标局提出“解百纳”商标注册申请, 2001年张裕公司再次向国家商标局提出“解百纳”的注册申请。[3]换句话说, 截至其他企业将国家工商总局诉诸法院的2008年, 张裕公司使用“解百纳”商标已有70余年。而其他企业则是在20世纪90年代后期才开始使用“解百纳”这一名称。12其他企业为何后来纷纷使用“解百纳”名称, 是否有“傍名牌”之嫌, 笔者在此无意评说, 但笔者认为在1937年至20世纪90年代后期这么长的时间里只有张裕公司一家生产葡萄酒的企业使用“解百纳”词汇, 就足以证明“解百纳”不是描述性商标, 而是张裕公司的特有商标。

最后是“类似产品使用标准”“该标准与竞争者是否认为该词汇对描述他们的产品非常有用这个问题紧密相关”。[2]141虽然有较多企业使用“解百纳”商标, 但正如笔者前文所述, 其他企业均是在二十世纪九十年代后期才开始使用, 在很长一段时间内张裕公司是唯一使用“解百纳”商标的企业。因此即使依据“类似产品使用标准”, 笔者依然认为“解百纳”不是描述性商标。

借助美国司法实践中形成的对描述性商标的评判标准分析我国的“小肥羊”案和“解百纳”案, 可以较为全面、详尽地梳理案情, 并得出一个较为合理的结论。四个标准从四个不同的角度对构成商标的词汇与商品或服务联系的紧密程度进行判断, 最终得出构成商标的词汇是否是描述性词汇。笔者认为美国对描述性商标的评判标准, 全面而具体, 有助于法官对案件的裁判。

三、“第二含义”的证明

一个商标如果被认定为描述性商标, 如果想获得注册, 那么就必须证明该商标经过使用获得了“第二含义”。前文分析的“小肥羊”案, 因为“小肥羊”被认定为描述性商标, 因此内蒙古小肥羊公司必须证明该公司在使用过程中使“小肥羊”商标获得了“第二含义”才能取得“小肥羊”商标的注册商标权, 否则任何企业都可以正当使用“小肥羊”词汇。相反, 由于“解百纳”商标不属于描述性商标, 而是张裕公司的特有商标, 因此张裕公司无须证明“解百纳”产生了“第二含义”而可以直接获得“解百纳”的注册商标权。由此可以看出, 只有描述性商标才有证明“第二含义”的必要。

描述性商标是将本处于公共领域的词汇注册成为私有财产, 如果任何人都可以任意将描述性商标注册成为私有商标, 其他人再想使用该描述性词汇时就会受到限制, 公共利益会受到阻碍。因此, 不是任何描述性商标都可以成为注册商标, 描述性商标的使用者必须在商标上付出更多的劳动, 使其符合法定标准即获得“第二含义”后, 才能对该商标享有排他性的权利。描述性商标原本叙述商品或服务特征的含义是第一含义, 经过使用产生区分和指示商品或服务来源的含义就是所谓的“第二含义”。因为“第二含义”使得原本不具有指示商品或服务来源的描述性商标具备了区分功能, 该描述性商标也因此获得了显着性, 达到了成为注册商标的法律标准。也就是说, 获得了“第二含义”的描述性商标就具备了显着性。

那么如何证明一个描述性商标获得了“第二含义”?我国《商标法》第11条第二款规定“前款所列标志经过使用取得显着特征, 并便于识别的, 可以作为商标注册”, 《商标审查及审理标准》规定“对经过使用取得显着特征的商标的审查, 应考虑相关公众对该商标的认知情况、申请人实际使用该商标的情况以及该商标经使用取得显着特征的其他因素”。因此我国对于证明存在“第二含义”的规定, 仍然较为笼统和原则化。笔者认为美国关于认定“第二含义”的实践经验, 对于我国具有较好的借鉴意义。

消费者对特定标识的理解, 决定了一个商标是否具有指示商品或服务来源的功能, 因此描述性商标是否获得“第二含义”, 最关键的是消费者对该描述性商标的理解。美国《反不正当竞争法重述》 (第三版) 对如何认定描述性标识是否已经获得了“第二含义”提出了原则性的指导意见, “第二含义”可以由直接证据和间接证据证明。直接证据是直接表示消费者对描述性商标理解的证据, 包括三种类型:第一, 消费者个人的证词, 因为无法代表整个消费者群体, 所以证明力较低;第二, 问卷调查, 如果设计合理并且操作恰当, 则其证明力就会很高;第三, 消费者的实际混淆, 其他人对该标志的使用导致消费者的实际混淆, 可以证明该标志具有显着性, 因为如果没有显着性, 消费者就不会产生混淆。

间接证据主要是对该标识的使用行为, 包括商标权人的使用行为和竞争者的使用行为。商标权人的使用行为包括两种类型, 一种是在广告和其他促销行为中对标识的使用, 大量的广告和促销行为可能对证明“第二含义”有利, 但是真正起作用的是广告和促销行为对消费者的影响, 而不是商家在广告等宣传活动的投入;另一种是将标识用于商品、服务或经营的实际使用。竞争者对标志的使用对“第二含义”的证明有正反两面的影响。如果众多经营者都以不同的方式使用该标志, 那么消费者就很难将其与特定经营者联系。相反如果竞争者故意模仿他人的标准, 就很可能成为证明“第二含义”的证据, 因为只有该标志具有了显着性, 竞争者才会模仿。[2]148-150

在“小肥羊”案中, 北京高院将“小肥羊”认定为描述性商标, 并以“内蒙古小肥羊公司自2001年7月成立后, 采用了连锁加盟的经营方式, 服务规模和范围急剧扩张, 2001年度即被评为中国餐饮百强企业, 2002年度又位列中国餐饮百强企业第二名, 至第3043421号商标于2003年审定公告时, 在全国具有了很高的知名度”为理由, [2]150判断内蒙古小肥羊公司通过使用使“小肥羊”获得了显着, 即获得了“第二含义”。笔者认为北京高院证明“小肥羊”获得“第二含义”的证明理由过于简单。中国百强餐饮企业的荣誉称号对于证明“第二含义”非常有利, 但笔者认为仅凭荣誉称号不足以认定“小肥羊”具有显着性。笔者了解到, 中国餐饮百强企业的评审标准主要依据的是企业的销售额, “广告的数量和方式、销售量、使用的持续时间和方式等都可以作为证明第二含义的间接证据, 但没有其中任何一个证据能够单独证明第二含义, 这些证据的组合也许能够确立消费者心目中将特定产品与其来源之间的必要联系”。[2]150商家在广告宣传和促销活动中的投入和努力只能作为间接证据, 最为关键的是商家的种种“行为在改变该词于消费者心目中的效果”。[2]150因此只有消费者对商标的理解才能作为直接证据, 而北京高院的证明理由中恰恰缺少了消费者对“小肥羊”商标的理解。在法院判决的2006年内蒙古小肥羊公司的确在全国范围内有了很高的知名度, 但是在2003年“小肥羊”商标审定公告时, 在消费者心目中“小肥羊”商标是否与内蒙古小肥羊公司产生了对应关系, 是否能够指示服务来源, 必须通过直接反映消费者对“小肥羊”商标看法的直接证据来证明。

四、结语

“第二含义”商标的判断不仅关乎商家和竞争者之间的利益, 更关乎公共利益, 同时由于语言本身的模糊性又给判断“第二含义”商标增加了难度。我国现行《商标法》和《商标审查和审理标准》关于如何判断“第二含义”商标的规定过于笼统和原则化, 不利于法官对具体案件的裁判。建议参考美国的司法实践, 在我国对描述性商标的认定和“第二含义”商标的证明制定详细、合理、易于操作的参考标准, 为“第二含义”商标的司法认定提供。

参考文献

[1]黄晖。传统商标及其显着性的认定[J].工商行政管理, 2001 (20) .

[2]邓宏光。商标法的理论基础——以商标显着性为中心[M].北京:法律出版社, 2008.

[3]王婧, 于梦。深度剖析“解百纳”知识产权案[N].法制日报, 2008-07-31.

注释

1 Soweco, Inc.V Shell Oil Co., 617F.2d 1178, 1183 (5th Cir 1980) .

2 Zatarain’s Inc.V.Oak Grove Smokehouse, Inc., 698F.2d 786 (5th Cir.1983) .

3 Heritage Life Insurance Co.V Heritage Life Insurance Co., 497 F.2d 11 n.5 (5th Cir.1974) .

4 Stix Products, Inc.V.United Merchants&Manufactures, Inc., 295 F.Supp.488 (S.D.N.Y.1968) .

5 United Carbide Corp.V.Ever-Ready, Inc., 531 F.2d 366, 379 (7th Cir.1976) .

6 (1) 内蒙古小肥羊公司与河北汇特小肥羊餐饮连锁有限公司等不正当竞争及注册商标侵权纠纷上诉案 (河北省高级人民法院2004冀民三终字第42号) 。

7 (2) 内蒙古小肥羊公司与河北汇特小肥羊餐饮连锁有限公司等不正当竞争及注册商标侵权纠纷上诉案 (河北省高级人民法院2004冀民三终字第42号) 。

8 (3) 陕西小肥羊实业有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会商标行政纠纷上诉案 (北京市高级人民法院2006高终字第92号) , 西安小肥羊烤肉馆诉国家工商行政管理总局商标评审委员会、第三人内蒙古小肥羊公司商标行政纠纷案 (北京市高级人民法院2006高行终字第94号) 。

9 (4) 陕西小肥羊实业有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会商标行政纠纷案 (北京市第一中级人民法院2005一中行初字第199号) 。

10 (1) 陕西小肥羊实业有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会商标行政纠纷上诉案 (北京市高级人民法院2006高终字第92号) 。

11 (2) 国家工商行政管理总局商标评审委员会关于第1748888号“解百纳”商标争议裁定书 (商评字2008第05115号) 。

12 (3) 国家工商行政管理总局商标评审委员会关于第1748888号“解百纳”商标争议裁定书 (商评字2008第05115号) 。

27926090 13943037437